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《人文》二ＯＯ四年四月第一三六期

波斯納讓法律變得更實用
喬新生（中南財經政法大學教授）

　　一、波斯納曾經是美國總統雷根的參謀

　　雷根擔任美國總統期間，曾經向國會提交了一個非常獨特的法案，他要求國會在一定期限內審查一下美國已經頒佈法律的效益性，看這些法律是不是已經損害了美國經濟的發展。這一法案由於涉及到國會與美國政府之間的權力關係問題，因而在投票時以微小的差額沒有獲得通過。但雷根總統並不死心，他頒佈了12291號總統令，規定所有新起草的政府規章都必須進行經濟效益評估，凡不具有經濟價值的，一律不得通過。雷根的決定來自波斯納的影響，正是這位倡導對法律進行經濟分析的學者，第一批用經濟學理論來思考法律問題，從而開創了跨學科的法律經濟學。

　　理查oAo波斯納，1939年1月11日出生在美國紐約。1959年畢業于耶魯大學獲文學學士學位，1962年哈佛大學畢業後，即在聯邦最高法院擔任秘書工作，1963年轉任美國聯邦貿易委員會的委員助理，在這個主管美國反托拉斯法的機構歷練了三年，之後，他又到美國的聯邦司法部擔任助理，1967年出任美國交通政策特別工作小組首席法律顧問。1969年到1978年在美國斯坦福大學和芝加哥大學任教。1981年，雷根總統提名其擔任美國聯邦上訴法院的法官。

　　從波斯納的履歷可以看出，他運用經濟學理論和方法分析法律問題一點都不奇怪。因為美國的司法部和美國的聯邦貿易委員會正是美國兩大主管反托拉斯法的部門。根據1890年的謝爾曼法和1914年的美國聯邦貿易委員會法，美國司法部和美國的聯邦貿易委員會可以對美國企業妨礙競爭的行為提起訴訟。由於這些法案本身極為簡略，操作中出現了大量的問題，因此美國的法官不得不求助於美國的經濟學界，對什麼是壟斷，什麼是限制競爭行為作出合理的解釋。如果說波斯納在美國聯邦貿易委員會扮演的是一個學者角色的話，那麼從1981年開始，他就成功地扮演了一個實踐者的角色，親自用自己的理論來解決美國的法律適用問題。眾所周知，美國總統雷根是一個極為保守的共和黨人，其執政的基石是美國的大壟斷財團，因此，任用波斯納的一個直接目的，就在於利用他的法律經濟分析理論影響美國的司法界，減少對壟斷企業的訴訟。雷根總統的目的實現了，因為在他任職期間，美國的大型企業財團如魚得水，幾乎在壟斷法律上沒有遇到過任何麻煩，美國的反托拉斯法在那一時期像是睡著了一樣，幾乎沒有被發動起來。然而，正是包括波斯納在內的美國司法當局的"不作為"和"少作為"，創造了美國歷史上獨一無二的"雷根時代"。二、波斯納拓展了法學的視野

　　對於波斯納來說，從政府官員到學者，然後從學者再到法官，角色的不斷轉換使其有機會從不同的角度思考法律問題。在其最重要的代表作《法律的經濟分析》推出中文版的時候，他曾經感慨地說，在美國，法律專業人員總是把法律看作是一個邏輯概念的自主體，而不是把它看作是一個社會政策的工具。換句話說，美國的學者總是用法律來分析法律，把法律看作是能夠自給自足的社會現象，而沒有將其放入整個社會進行工具價值分析。這些話對於今天仍在奉行法律至上觀念的中國學者來說，無疑是當頭棒喝。其實，中國著名經濟學家馬洪先生也有相似的看法，他說如果市場經濟是一隻看不見的手，那麼法律就是這只看不見手的有機組成部分。

　　作為市場經濟有機組成部分的法律，自然與經濟密切相關。一部法律的頒佈和實施必然會影響到資源的配置。過去中國法學界對法律的認識到此為止，至於法律如何影響到資源的配置，法律本身的好壞如何判定，法學工作者一般不會細細追究。在別人止步的地方，波斯納開創了一門嶄新的法律經濟分析學。1973年《法律的經濟分析》第一版發表，到現在，《法律的經濟分析》已經修訂出版了五次。其引證率之高，在學術界和政界影響力之大，無出其右。1999年，《美國法律人》雜誌評選20世紀美國最有影響的100位人物，波斯納名列其中。今天在中國的大學中，凡是攻讀經濟法專業研究生的學生，其閱讀書目中必然有波斯納的《法律的經濟分析》。

　　作為一本教科書與專著的混合體，《法律的經濟分析》有兩個基礎，一個是波斯納在美國聯邦貿易委員會和司法部中接觸到的大量案例；一個是美國經濟學中的芝加哥學派。前者使波斯納找到了問題，而後者使波斯納發現了解決問題的理論。波斯納通過對芝加哥新制度經濟學的創始人科斯等人學術觀點的歸納總結，得出了一個大膽的結論：如果市場交易成本過高而抑制交易，那麼權利就應賦予那些最珍視它們的人。在這樣的指導思想下，他對美國的財產法、契約法、家庭法、侵權法、刑法、反壟斷法、公司法、金融法、稅法、憲法以及程式法進行了具體的評估，並且結合案例給出了許多有趣的建議。譬如，為什麼商標法僅僅將商標權授予實際銷售商呢？他認為"你不能僅僅為你和其他人可能銷售的產品夢想一個名字而在商標局註冊，從而排斥他人使用這些名字的權利"。因為"允許這樣儲存商標，可能會導致人們在設計商標方面投入過度的資源。商標註冊處也可能會被數百萬的商標所阻塞，從而使銷售者為避免侵犯注冊商標的權利而進行的商標註冊檢索變得成本很高"。用波斯納的觀點來解釋中國商標法第4條再合適不過了，因為該條規定，商品的生產、製造、加工、挑選或經銷人根據需要，可以注冊商標。

　　三、法律的經濟分析不等於經濟法

　　今天，中國學者已經習慣于沉浸在波斯納所營造的學術假定中，不自覺地用他所借用的經濟學工具來分析法律問題。例如，張維迎先生就採用激勵機制理論分析中國一些城市出臺的機動車違章處罰制度。他說，如果交通法規僅僅約束機動車的司機，固然能夠提高他們的注意力，但對行人來說，由於缺乏約束機制，可能會不太注意交通規則，因而還是容易發生交通事故。如果交通法規規定機動車正常行使而行人違章，機動車的司機不承擔責任，那麼對機動車的司機來說就是一種正面的激勵，而對行人來說就會產生一種約束機制，行人自然就會注意交通規則了。事實上這些觀點已經被一些地方政府所採納，並且寫入到了地方政府規章中。

　　當然，正如許多人所看到的那樣，這類規則從一開始就充滿了爭議。從經濟學的角度來分析，這樣的交通規則似乎非常合理，但如果引入其他的因素，譬如道路的資源配置、交通設施的完備程度以及決策的民主性等等，這類規則的合理性就值得懷疑了。波斯納及其法律經濟學試圖運用經濟學的理論解釋規則，但法律從來都不是純粹的經濟學所能解釋的。如果說，波斯納打開了一扇窗戶讓我們看到了法律之外的風景，那麼，真正要認清法律的本來面目，還必須走出法律的屋子，站在人類文化的高地上，全方位地審視法律這一獨特的現象。

　　經濟法是法律的一個分支，它規範國家調整經濟活動中的行為。經濟法學有兩個假定，即市場失靈（MARKET FAILURE）和政府失靈（GOVERNMENT FAILURE）。前者導致反壟斷法及其他市場規制法的誕生，而後者則導致宏觀調控法等一系列法規的出現。法律的經濟分析也是建立在這兩個假定基礎上的。但經濟法不僅僅分析經濟對法律的影響，而且分析經濟法規範的內部結構，分析政治及其他上層建築領域對它的影響。從這個角度來看，法律經濟學對經濟法學也僅僅具有方法上的意義而已。

　　需要說明地是，直到今天，中國的一些法學家還認為波斯納所依仗的科斯理論是在"開玩笑"。他們認為科斯的交易成本理論是建立在一系列可笑的假定基礎上的，因而沒有實際意義。以這樣的態度來對待一個諾貝爾獎獲得者似乎有些刻薄。但這也提醒我們，在關注波斯納等一些西方學者的學術觀點時，一定要注意他們的基本假定。現在，美國的芝加哥學派已經輝煌不再，然而深受這一學派影響的波斯納在法學界依然風光。中國的學術界應該認真研究一下美國學術界這種特有的現象，為中國式的波斯納誕生創造條件。